Правовые обычаи Черногории часть 1

По книге Бурицы Крстича 

Plus boni mores quam bonae leges prosunt (Хорошие обычаи полезнее хороших законов) - римская поговорка

ЧТО ТАКОЕ ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ

В юридических словарях «правовой обычай» определяется как устное правило поведения, которое формируется более или менее стихийно и неформально, в результате длительного применения и имеет целью регулирование большого числа отношений в узких социальных общностях.
Правила поведения обычного права передавались через обряды и устно в основном в виде поговорок и стремились  поддерживать сложившиеся отношения как можно дольше.
Например - "В чужой монастырь со своим уставом не ходят", "Лежачего не бить", или "Безобычному человеку с людьми не жить", "Дома как хочу, а на людях как велят", "Кому мир не дорог, тот нам и ворог".
Первые своды записанных законов представляли собой кодификацию устных нравственных, религиозных и правовых норм, применявшихся до них.
Государство стремится включать  обычаи в свою правовую систему и обеспечивать их применение в выгодном для себя направлении.
Так в 1888 году обычное черногорское право, было включено в государственное законодательство как общий имущественный кодекс Княжества Черногория (автор сербский правовед Валтазар Богишич(1834 — 1908)). 
Обычай так же может использоваться в судебной практике для восполнения правовых пробелов и как вспомогательный инструмент для более справедливого разрешения дел.

КТО СОЗДАЁТ ОБЫЧАЙ

По одному мнению правовые обычаи возникают независимо от личной инициативы как результат инстинктивного стремления людей вести себя одинаково, что напоминает животный мир.
По другому мнению его задают сильные индивиды, а остальные лишь подражают им.
Философ Фёдор Тарановский (1875 —1936) считает, что эти мнения не являются несовместимыми. 
Случай личного поведения не опирается на какую-либо существующую правовую норму, а просто выступает в качестве основы для его формирования. Такой первый случай конкретного поведения называется прецедентом. 
Философ Евгений Трубецкой(1863–1920), считал, что обычное право есть совокупность прецедентов.

ГЛАВНОЕ УСЛОВИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ

Для их складывания, необходима относительная обособленность в географическом и любом другом смысле (труднодоступные земли, удаленные от основных дорог, скотоводство и земледелие в целом как основное занятие населения, отсутствие прочной или централизованной государственной власти).
Наличие врага так же укрепляет обычай. Так обычное право было основой самоуправления и сопротивления иноземным захватчикам на Балканах.
В условиях иностранного господства и многовекового перерыва в государственной  преемственности, большую роль в сохранении обычаев права играли  правовые памятники прошлого, даже без учёта степени их применения на практике (например, Кодекс Душана).

ТРИ ВИДА ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ
 
1 - прямо признанные законом (чаще всего это правила в области обязательственного, семейного и наследственного права);
2  - обычаи propter legem, которые включены в юридический текст и служат его дополнением.
3 - обычаи contra legem, противоречащие по духу и содержанию господствующей правовой системе и общественному строю (это обычаи некоторых маргинальных групп, субкультура права, совершенно ретроградные как: кровная месть).

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ У РИМЛЯН

Обычай – устная, неписаная норма в Римской империи – ius non scriptum, а в Древней Греции  nomos agrafos.
Ульпиан (170—223), знаменитый юрист Древнего Рима, дал одно из первых  определений: Mores sunt tacitus consent populi longa consuetudine inveteratus (Обычаи – это молчаливое согласие народа, установленное длительным применением).
И Antiques mores ususque bonos seniores (Старые обычаи и устоявшаяся практика должны считаться хорошими).
Другое определение – из «Институтов» Юстиниана (533 год): Diuturni mores consensu utentium legem imitantur (Обычаи, действующие издавна по согласию тех, кто их применяет, заменяют закон).  Таким образом у римлян обычай (mores) приобретает обязательную силу благодаря длительному применению.
Следует, отметить, что в латинском языке слово mores – обычаи – также охватывает нравственные нормы, которые не были четко разграничены. То же самое относится и к слову consuetudo – привычка, обычай, образ жизни, общение. Интересная формулировка, которая, возможно, более подробно объясняет сущность правового обычая: «Обычай ведёт тех, кто его принимает, а закон тянет тех, кто его не желает» (Consuetudo volentes ducit, lex nolentes trahit).
Далее с развитием писанного права, которое заменяло и даже отменяло устаревшие обычаи, римляне считали, что  применять обычай следует в тех случаях, где ещё  нет писаного права.  Следует просто придерживаться того, что уже установлено  практикой. 
Но согласно мнению римлян, обычаи следует рассматривать не всегда с точки зрения длительности применения, но также с точки зрения их ценности, что противоречит принципу, принятому, в английском праве, где по-прежнему считается, что с антропологической и исторической точки зрения всё право берёт начало из некоего обычая, независимого от воли законодателя.
Стоит упомянуть интересное мнение происходившего из сербского города Ниша императора Юлиана Отступника (331 — 363): "Какая разница, будет ли народ выражать свою волю голосованием или только поведением и действиями?"

ГЛАВНАЯ ОСОБЕННОСТЬ СКЛАДЫВАНИЯ БАЛКАНСКИХ ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ

По словам историка Васо Чубриловича (1897 - 1990) – Балканский полуостров является переходной территорией между Европой и Ближним Востоком и Северной Африкой. Открытый внешнему миру и изолированный в некоторых частях из-за неровности рельефа, он легко воспринимал внешние влияния, но при этом устойчиво сохранял приобретенные черты в отдельных изолированных областях своего пространства.
Таким образом, в его истории можно наблюдать два противоположных явления: благодаря цивилизации Древней Греции он стал колыбелью европейской цивилизации и культуры, где в древности образовалась первая империя в Европе – Македонская… и в то же время на этом полуострове клановые общества сохранялись практически непрерывно с доисторических времен до наших дней
Характерной чертой Юго-Восточной Европы является относительное сходство институтов обычного права, в котором заметно влияние турецкого языка.
Это относится к праву греческих средиземноморских островов, к сборникам и статутам румынского обычного и официального права XVI века и, в определенной степени, к Полицкому статуту XV века.
На Балканах и после освобождения от турок использовали турецкое право –  в первую очередь методы разработки месторождений полезных ископаемых, оплаты труда рабочих, различных натуральных повинностей феодального типа и т. д.
В свою очередь акты султана в значительной степени опирались на прежнее обычное право и даже на законы завоеванных стран, это был способ  управления ими. Турецкие термины «обычай» – «орф» или «ур» и «эл ада» – «адат» (согласно транскрипции историка права, академика Мехмеда Беговича (1904 - 1990)) связывают положения актов султана с их обычным происхождением, отражая особый правовой менталитет, согласно которому писаные законы придают обычаю ценность.
Следует отметить, что роль обычного права у европейцев , выше, чем у мусульман, где идея религиозного авторитета  подавляла создание правовых обычаев.


СТИХИЯ КАК ОСНОВА ПРАВА

Хорватский философ Антон Радич (1868—1919), как и сербский этнолог Йован Эрделянович (1874—1944), считал, что правовые обычаи заменяют собой писаные законы.
Радич считал, что основы права  уходят корнями в пользу. По этому он противопоставлял культуру «простого народа» культуре «дворян». У каждого своя польза, а значит и обычаи и представление о праве. 
Радич проводил различие между справедливостью и правом, поскольку право имеет функцию защиты частной собственности, а обычаи спонтанно создаются самими людьми.
Сретен Вукосавлевич (1881–1960), социолог, считал, что  народные постановления создаются стихийно, что это лучше, чем создание писаных законов, которые более жёсткие и общие и не могут быть обусловлены местными условиями и спецификой. Эти народные постановления создаются именно там, где они изменяются, они точнее государственных законов, и их создатели – те, кто будет ими управлять. Любые недостатки таких постановлений могут быть исправлены на ходу.
Законодатели довоенного Королевства Югославия,  не желали признавать существование целой отрасли народного водного права. Вукосавлиевич был настолько против писаной легализации водного права, что даже уклонялся от кодификации самого обычного права.
Вукосавлевич даже критиковал Общий имущественный кодекс Богичича, считая его отчасти тормозом развития – опять же, водного права, поскольку сам факт закрепления этих отношений в письменной норме останавливал дальнейшее развитие ирригационной системы.
Фёдор Тарановский рассматривает обычное право как часть коллективной власти. Он считал, что, согласно римской юриспруденции, основой обязательного права является народное согласие (consensus populi), выраженное посредством голосования, или выраженное молчаливо (tacitus consent или tacita conventio). В более поздней теории права это народное согласие было квалифицировано как волеизъявление государства (через процесс принятия законов). Таким образом, идея заключается в том, что каждое право получает обязательную силу от государственной власти, которая  устанавливает статутное, писаное право, но также признает обычное право. Это признание может быть выражено явно или молчаливо (что соответствует учению догматиков-юристов XVII и XVIII веков).


ЧУЖАЯ ДЕРЕВНЯ ЧУЖОЙ ОБЫЧАЙ

Обычное право, или правовые обычаи, характерны для обществ с неразвитыми правовыми институтами, в которых правовые нормы ещё смешаны с моральными и религиозными правилами поведения, это преимущественно родоплеменные общества.
Устный характер обычая предполагает относительно узкий охват людей, деревню, область, братство, род: отсюда поговорка «Чужая деревня – другой обычай». Это также является основой разнообразия, а не единообразия обычаев, как у крупных общностей с развитым законодательством.
Только к концу Средневековья письменное законодательство окончательно стало основным источником права. Таким образом, обычное право постепенно исчезает с наступлением Нового времени (это время от открытия Америки до первой мировой войны). И конечно этот процесс, был неоднороден из за  региональных различий.
Когда возникают политические нации разнообразие исчезает потому, что нация это прежде всего унификация.

УНИВЕРСАЛЬНОСТЬ ПРОТИВ НАЦИОНАЛЬНОГО ДУХА

В европейской правовой мысли было два подхода.
Первый утверждал, что  правопорядок должен основываться на свободе и равенстве как универсальных принципах разума и справедливости, которые в равной степени применимы ко всем народам, независимо от их исторического наследия и особенностей.
Второй - в лице Фридриха Карла фон Савиньи (1779–1861) и Георга Фридриха Пухта (1798–1846), считал, что обычное право выражает национальный дух, наилучшим образом отражая особенности правовой культуры каждого отдельного народа.
Истинным источником права является национальное сознание.
В этой борьбе между универсальным и своеобычным и рождалось современное право.
Происходит смешение влияний различных элементов, от фракийско-иллирийских, через римские, славянские и византийские, и заканчивая турецкими.
Таким образом, нельзя говорить об исключительно автохтонной и специфической форме обычного права на Балканах, которые  постоянно подвергались масштабным миграциям различных культур и представлений о праве, справедливости и честности.

В ЧЁМ СИЛА ОБЫЧАЯ

Сила правовых обычаев в Черногории кроется в медленном социально-экономическом развитии. Черногорское общество того времени не смогло принять институты и стандарты более развитых стран. Однако эти условия убедительно объясняются необходимостью постоянной освободительной борьбы против турецкого завоевателя, которая создавала отвращение к иностранным образцам и институтам. Обычное право является продуктом недостаточной гибкости племенного общества, а его сила, как это ни парадоксально, проистекает из экономической неразвитости, племенной обособленности и древности и устоявшихся традиций. Оно укреплялось с древнейших времён силой постоянного повторения.
Однако обычаи обладают свойством адаптироваться к реальности, и не все они представляют собой лишь закостеневшую категорию. Некоторые присущие им идеи, такие как солидарность, уважение к обязательствам, принятым посредством данного слова, совместная работа для взаимопомощи, концепция советов для снижения нагрузки на официальные суды и другие подобные факторы, заложены в психике человека.

ЦЕРКОВЬ КАК ХРАНИТЕЛЬ НАРОДНЫХ ОБЫЧАЕВ

Влияние Православной Церкви на развитие и роль обычного права особенно характерно для Греции, и, несмотря на распространённое мнение о том, что Церковь принципиально противилась применению обычаев, ситуация была противоположной, поскольку в Греции она фактически защищала их. Однако, церковь постоянно подчёркивала главенство византийского императорского права, стремясь как можно дольше сохранить традиционные идеи и практики Византии.
Таким образом, Церковь в южнославянских странах, выступает в качестве всеобщего хранителя традиций и народной культуры, а не только права.

ПРАВО ПРАВОСЛАВНОЙ ЦЕРКОВИ И ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ

Из канонического права Католической церкви выросла первая доктрина об обычае как правовом факторе, известная как римско-каноническая теория обычая, которая  стала ключевой в Новое время. Это результат более чем семнадцати вековой истории, юридической мысли, начавшей рассматривать роль обычаев в трудах Тертуллиана, начиная с III века. 
ПО каноническому праву, обычай определяется как нормативное правило, которое вводится в жизнь практикой с согласия законодателя как признанного авторитета. Такой обычай следует отличать от обычаев, принимающихся молчаливо, которые не становятся формальными правилами, а лишь принятым поведением.
В истории церковных институтов, были периоды, когда обычай господствовал, и периоды, когда он приравнивался к писанным правилам, то есть к папскому законодательству.
Французский историк права  Ж. Годм разделил историю роли обычаев в каноническом праве на три этапа: фазу обычного права, классическую каноническую доктрину, и фазу контролируемого обычая.
При оценке обычая как источника права учитывались: его обоснованность и приемлемость, стихийность формирования, длительность применения (упоминаются периоды не менее тридцати или сорока лет), возможность и лёгкость доказательства его содержания, а также отношение людей к обычаю.
В номоканонах — (византийских сборниках церковных правил и императорских указов, касающихся церкви), часто используются светские предписания греко-римского законодательства, а также, общий принцип, что церковный обычай должен уважаться как закон, если он закону не противоречит.
В случае сомнений в юридической силе обычая, не установленного законом, церковная власть решает вопрос самостоятельно или совместно со светской властью – в зависимости от ситуации.
Например, на Втором Вселенском соборе были определены границы церковных территорий, расположенных в восточной половине империи, а в отношении церквей других народов было предписано управлять ими «согласно отеческому обычаю, соблюдавшемуся до тех пор».
На том же соборе о том, как следует принимать в церковь обращенных из ереси, говорится: «следовать обычаю».
В случае отмены некоторых привилегий, касающихся рукоположения епископов на Кипре, использовалась формулировка «потому что это противоречит древнему обычаю».
Но православная церковь различает обычай и традицию.  Обычай существует сам по себе как принятое поведение в определённых ситуациях, традиция связана с авторитетом.
В православии есть  важное условие, которому должен соответствовать обычай: чтобы быть действительным для Церкви, он должен «заключать в себе истину».
Следовательно, предмет обычая должен иметь строго церковную природу, а его цель, «должна совпадать с общей целью самой Церкви».  Если обычай не основан на истине, то, как бы древен он ни был, он не может иметь юридической силы (что является принципом, выраженным в Католическом каноне словами: consuetudo sine veritate vetustas erroris est – Киприан).