Заключение Антикоррупционной экспертизы ГПК РК

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА
 РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

1. Анализ рисков коррупции

Рассмотрен действующий Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (далее – ГПК РК, Кодекс), подписанный 31 октября 2015 года (№ 377-V ЗРК), введённый в действие 1 января 2016 года.
На мой взгляд, концепция Кодекса направлена на тщательное и детальное  рассмотрение судебных дел лишь в начальных судебных инстанциях, но менее эффективное – на апелляционной и кассационной стадии их рассмотрения. Надзорная инстанция Кодексом не предусмотрена.
 Определено наличие признаков ущемления общественных интересов, прав гражданского общества и субъектов предпринимательства, при отправлении правосудия в порядке некоторых правовых норм Кодекса, описанных ниже.
В Кодексе выявлены существенные ограничительные нормы, препятствующие определённым категориям лиц, а также широким слоям населения и субъектам предпринимательства получить защиту своих прав в последней кассационной судебной инстанции. Для них установлен полный запрет на защиту в кассационной коллегии судей, при определённой сумме иска.   
Кодекс наделяет предварительного судью кассационной инстанции правом единоличного отказа сторонам в передаче судебных дел на пересмотр кассационной коллегией судей. Этим правом Кодекс создаёт комфортные условия для необоснованных стимулов (взяток, подарков) за допуск стороны судебного дела к правосудию, к возможности осуществить защиту своих прав в кассационной коллегии.
  Общая концепция Кодекса способствует серьезному риску коррупции. Применение нижеописанных коррупционных норм приводит к негативным юридическим последствиям. И данные правовые нормы должны быть подвергнуты правоприменителем обязательному отклонению.

2. Общий анализ факторов риска проекта

Кодекс существенно противоречит и не согласуется с нормами Всеобщей декларации прав человека и Конституции Республики Казахстан, в части доступности лиц к правосудию в последней кассационной инстанции. Фактически для основной массы судебных дел последней инстанцией является апелляционная судебная коллегия. В кассационной инстанции предоставляется право предварительному судье принимать единоличное решение о возврате кассационных ходатайств (жалоб) заявителю. Как правило, такой отказ мотивируется неустранимым замечанием с сомнительной формулировкой: «Отсутствие существенных нарушений норм материального и процессуального закона, влекущего отмену оспариваемых судебных актов по делу»! К примеру, Постановления предварительного судьи судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан:
- № 3г-5213-16 от 23 мая 2016 года, в результате ошибочно изъят и разрушен жилой дом у гражданки Республики Казахстан пенсионного возраста с многодетной семьёй, с присуждением компенсации постороннему лицу; 
- № 6001-18-00-3г/8088(4) от 28 января 2019 года, в результате незаконно отнято и разрушено административное здание у индивидуального предпринимателя - гражданина  Республики Казахстан, с целью беспрепятственного использования  престижного земельного участка другими лицами, с признаками рейдерства под прикрытием абсурдного судебного акта, и другие незаконные постановления.
То есть, фактически предоставлено право одному судье принимать решение входящее в прерогативу коллегиального рассмотрения группой высококвалифицированных судей. При этом, надзорная судебная инстанция отсутствует, упразднена с введением нового Кодекса 1 января 2016 года.
 Также, Кодекс содержит термины и выражения, имеющие двоякий смысл и с отсутствующим юридическим толкованием, к примеру: «своё внутреннее убеждение».

3. Подробный анализ факторов риска и рисков коррупции проекта:

Анализ №1

Действующая редакция:
«Часть 1 Статьи 16. Оценка доказательств по внутреннему убеждению
1. Судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью.»

Замечания:
Отсутствует нормативное толкование выражения «внутреннее убеждение», нет способов проверки и контроля его соблюдения и исполнения, что позволяет судьям уклониться от исполнения данного требования за определённое вознаграждение, с целью вынесения неправосудного судебного акта.

Рекомендации:
Часть 1 Статьи 16 исключить.
Часть 2 Статьи 68 изложить в следующей редакции:
«Статья 68. Оценка доказательств
…
2. Судья оценивает доказательства и совокупность доказательств по их фактически-смысловому значению, на принципах полноты, объективности, беспристрастности и всесторонности, руководствуясь при этом законом и совестью.».

Факторы риска:
1. Введение новых понятий, неопределенных законодательством или проектом. 
2. Двоякая формулировка, допускающая злоупотребления при толковании.

Риски коррупции:
1. Получение взятки судьёй.
2. Дача взятки сторонами судебного дела.

Анализ №2

Действующая редакция:
«Статья 21. Обязательность судебных актов
1. Суд первой инстанции принимает судебные акты по гражданским делам в форме судебных приказов, решений, определений, постановлений.
Суды апелляционной, кассационной инстанций принимают судебные акты в форме определений и постановлений.
2. Вступившие в законную силу судебные акты, а также распоряжения, требования, поручения, вызовы, запросы и другие обращения судов и судей при отправлении правосудия обязательны для всех государственных органов, органов местного самоуправления, юридических лиц, должностных лиц, граждан и подлежат исполнению на всей территории Республики Казахстан.
Судебные акты, основанные на законе или ином нормативном правовом акте, который признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным, исполнению не подлежат.
3. Неисполнение судебных актов, а равно иное проявление неуважения к суду влекут предусмотренную законом ответственность.
4. Обязательность судебного акта не лишает заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, возможности обратиться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.».

Замечания:
В Гражданском процессуальном кодексе отсутствует требование о высылке всех видов судебных актов, в случае, когда судебный акт не был вручен сторонам непосредственно в день его вынесения. Данный фактор способствует несвоевременному исполнению, обжалованию судебных актов, и как следствие к санкциям за несвоевременность. Допускается способствование несвоевременному исполнению судебного акта, за которое возникает ответственность по Статье 430 Уголовного кодекса. Установлены требования по высылке судебных актов лишь в единичных категориях дел - в Статьях 259, 271 ГПК РК.

Рекомендации:
Статью 21 дополнить Частью 5 следующего содержания:
«5. Копии судебных актов высылается сторонам судебного дела, в случае если судебные акты не были вручены сторонам непосредственно в день их вынесения. Высылка судебных актов осуществляется судом не позднее трех рабочих дней со дня их вынесения в окончательной форме с использованием средств связи обеспечивающих фиксирование их получения.».

Факторы риска:
1. Правовой пробел. 
2. Необоснованные отклонения от исполнения обязанностей.

Риски коррупции:
Способствование несвоевременному исполнению судебного акта, что влечёт   ответственность по Статье 430 Уголовного кодекса.

Анализ №3

Действующая редакция:
«Статья 35. Состав суда
…
4. Рассмотрение дел в суде апелляционной инстанции производится коллегиальным составом суда в нечетном количестве (не менее трех) судей областного и приравненного к нему суда, один из которых является председательствующим, либо единолично судьей в соответствии со статьей 402 настоящего Кодекса.
5. Рассмотрение дел в суде кассационной инстанции производится коллегиальным составом суда в нечетном количестве (не менее трех) судей Верховного Суда Республики Казахстан под председательством председателя судебной коллегии либо одного из судей по его поручению.
6. Рассмотрение дел по пересмотру постановлений суда кассационной инстанции производится в коллегиальном составе в нечетном количестве (не менее семи) судей под председательством Председателя Верховного Суда Республики Казахстан или одного из судей по его поручению.
Статья 36. Порядок разрешения вопросов коллегиальным составом суда
1. Все судьи при рассмотрении и разрешении дел коллегиальным составом суда пользуются равными правами. Все вопросы, возникающие при рассмотрении и разрешении дела коллегиальным составом суда, решаются судьями большинством голосов. При решении каждого вопроса никто из судей не вправе воздерживаться от голосования.
2. Председательствующий вносит предложения, высказывает свои суждения и голосует последним.
3. Судья, не согласный с решением большинства, обязан подписать это решение и может изложить в письменном виде свое особое мнение, которое приобщается к делу в запечатанном конверте. С особым мнением вправе ознакомиться суд кассационной инстанции при рассмотрении данного дела. О наличии особого мнения судьи лица, участвующие в деле, не извещаются, особое мнение в зале судебного заседания не оглашается.
…;
Статья 185. Председательствующий в судебном заседании
1. Обязанности председательствующего выполняет судья. Председательствующий руководит ходом заседания, обеспечивая в соответствии с принципами гражданского судопроизводства соблюдение последовательности и порядка совершения процессуальных действий, осуществление участниками процесса процессуальных прав и выполнение ими процессуальных обязанностей, воспитательное воздействие процесса.
…».

Замечания:
Наличие «Председательствующего судьи» в коллегиальном составе суда исключает полную независимость судей в принятии судебного решения. Слово «Председатель» означает - Руководитель. Слово «Руководить» означает – управлять, направлять, заведовать. В современной судебной практике решающее значение в исходе судебного дела имеет мнение «Председательствующего судьи», которое не всегда объективно. Председательствующим судьёй, как правило, назначается более авторитетный судья, имеющий больший возраст, трудовой стаж, судебную практику, образование. Как следствие, остальные члены судебной коллегии находятся под определённым моральным давлением, склоняющим их решение в сторону мнения «Председательствующего судьи». Подтверждением данного фактора является отсутствие несогласных судей, выразивших своё письменное особое мнение в соответствии с Частью 3 Статьи 36 ГПК РК.
Значение слов:
https://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/179070
https://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/968158
https://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/210258
https://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/1012466
https://yuridicheskaya_encyclopediya.academic.ru/8633/

Рекомендации:
По тексту Гражданского процессуального кодекса слово «Председательствующий» заменить словом «Докладывающий». Установить равенство судей коллегиальных судов по местоположению в зале судебного заседания, по оснащению, размеру столов, стульев, и т.д.

Факторы риска:
1. Неоднородное использование понятий.
2. Двоякая формулировка, допускающая злоупотребления при толковании.
3. Широкие регулирующие полномочия одного лица.
4. Полномочия завышенные, неподобающие, противоречащие статусу должностного лица.
5. Параллельные полномочия.
6. Полномочия, допускающие отступления и неправомерные толкования.
7. Совмещение полномочий, которые должны выполняться отдельно.

Риски коррупции:
1. Активное коррумпирование;
2. Получение взятки;
3. Торговля влиянием;
4. Злоупотребление служебным положением;
5. Превышение власти или служебных полномочий;
6. Осуществление ненадлежащего влияния;
7. Нарушение правового режима несовместимости в рамках государственной службы;
8. Нарушение правового режима ограничений в иерархии в рамках государственной службы.

Анализ №4

Действующая редакция:
«Часть 4 Статьи 68. Оценка доказательств
…
4. В случае заявления ходатайства о фальсификации, представленного другой стороной доказательства, лицо, сделавшее такое заявление, обязано указать признаки, свидетельствующие о фальсификации доказательства.
Если лицо, представившее доказательство, признает обоснованным заявление о его фальсификации, суд исключает доказательство из числа допустимых и разрешает дело на основании других доказательств.».

Замечания:
Данная норма допускает способствование фальсификации доказательств путём бездействия и безнаказанности, а также лояльное и терпимое отношение к фальсификациям доказательств, умалчивание фактов уголовного правонарушения, способствование безнаказанности лица допустившего фальсификацию, подлог доказательств, по которым предусмотрена уголовная ответственность Статьями 385, 416, 434 Уголовного кодекса Республики Казахстан.

Рекомендации:
Часть 4 Статьи 68 дополнить абзацем следующего содержания:
«При обнаружении признаков фальсификации доказательств, суд направляет сообщение о данном факте в органы следствия и дознания.».

Факторы риска:
1. Отсутствие чётких санкций.
2. Правовой пробел. 
3. Необоснованные отклонения от исполнения обязанностей.
Риски коррупции:
1. Совершение уголовного правонарушения предусмотренного Статьёй 434 Уголовного кодекса Республики Казахстан (Недонесение о преступлении).
2. Способствование фальсификации доказательств путём бездействия и безнаказанности.
3. Пассивное коррумпирование.

Анализ №5

Действующая редакция:
«Подпункт 3) Части 2 Статьи 434
Судебные акты, подлежащие пересмотру в кассационном порядке
1. Вступившие в законную силу судебные акты местных и других судов в случае соблюдения апелляционного порядка их обжалования, а также судебные акты специализированной судебной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан могут быть пересмотрены в кассационном порядке Верховным Судом Республики Казахстан.
2. Не подлежат пересмотру в кассационном порядке судебные акты по делам:
1) рассмотренным в порядке упрощенного производства, предусмотренном главами 12 и 13 настоящего Кодекса;
2) оконченным мировым соглашением, соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации или соглашением об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры;
3) связанным с имущественными интересами физических лиц при сумме иска менее двух тысяч месячных расчетных показателей и юридических лиц при сумме иска менее тридцати тысяч месячных расчетных показателей;
…».

Замечания:
1. Допущен грубейший запрет на эффективное правосудие, путём введения денежных ограничений.
2. Нарушена Статья 8 Всеобщей декларации прав человека (Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами).
3. Нарушена Статья 17 Конституции Республики Казахстан (Верховный Суд является высшим судебным органом осуществляет функции кассационной инстанции).
4. Установлена дискриминация лиц по имущественному положению и по размеру понесённого вреда, чем нарушена Часть 2 Статьи 14 Конституции Республики Казахстан (Никто не может подвергаться дискриминации по имущественному положению и любым другим обстоятельствам).
5. Допущено нарушение равенства лиц перед судом, в нарушение Части 1 Статьи 14 Конституции (Все равны перед законом и судом).
6. Нарушена Часть 2 Статьи 76 Конституции (Судебная власть распространяется на все дела и споры).
7. Нарушена Статья 78 Конституции (Суды не вправе применять нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина).

Рекомендации:
Подпункт 3) Части 2 Статьи 434 исключить.

Факторы риска:
1. Продвижение интересов в ущерб общественному интересу.
2. Ущемление интересов в ущерб общественному интересу.
3. Необоснованное ограничение прав человека.
4. Дискриминационные положения.
5. Недостаточность механизмов обжалования.
6. Необоснованные уклонения от исполнения обязанностей.

Риски коррупции:
1. Пассивное коррумпирование;
2. Нарушение правового режима ограничений в иерархии в рамках государственной службы.

Анализ №6

Действующая редакция:
«Статья 443. Предварительное рассмотрение ходатайства
Ходатайство о пересмотре судебного акта в кассационном порядке изучается судьей кассационной инстанции, который в десятидневный срок разрешает следующие вопросы:
1) о наличии или отсутствии оснований к возврату ходатайства, предусмотренных частью первой статьи 442 настоящего Кодекса;
2) о наличии или отсутствии оснований к истребованию судебного дела.
Ходатайство рассматривается в течение тридцати рабочих дней со дня его поступления, а в случае истребования дела - в течение тридцати рабочих дней со дня поступления дела.
Статья 444. Решения, принимаемые по результатам предварительного рассмотрения ходатайства
1. По результатам предварительного рассмотрения ходатайства судьей выносится постановление:
1) о передаче ходатайства с делом для рассмотрения в судебном заседании кассационной инстанции при наличии оснований для пересмотра судебных актов;
2) об отказе в передаче ходатайства для рассмотрения в судебном заседании кассационной инстанции при отсутствии оснований для пересмотра судебных актов;
…».

Замечания:
1. Не соблюдён принцип коллегиальности рассмотрения дел в кассационной инстанции. Фактически предварительному судье предоставлено право возвращать кассационные ходатайства по надуманным основаниям, с сомнительной формулировкой: «Отсутствие существенных нарушений норм материального и процессуального закона, влекущего отмену оспариваемых судебных актов по делу». Невозможно достичь эффективного правосудия, в связи с массовым принятием решений об отказе в передаче кассационных ходатайств на рассмотрение в кассационную коллегию судей! Отказы выносятся предварительным судьёй единолично, в том числе по идеальным кассационным ходатайствам! Отсутствует возможность обжалования таких незаконных отказов предварительного судьи.
2. Грубо нарушена Статья 8 Всеобщей декларации прав человека (Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами).
3. Нарушена Статья 17 Конституции Республики Казахстан (Верховный Суд является высшим судебным органом осуществляет функции кассационной инстанции).
4. Нарушена Часть 2 Статьи 76 Конституции (Судебная власть распространяется на все дела и споры).
5. Скрытое понуждение общества на подкуп предварительного единоличного кассационного судьи.

Рекомендации:
Статьи 443 и 444 исключить.

Факторы риска:
1. Продвижение интересов в ущерб общественному интересу.
2. Ущемление интересов в ущерб общественному интересу.
3. Необоснованное ограничение прав человека.
4. Недостаточность механизмов обжалования.
5. Правовой пробел.
6. Завышенные требования для осуществления прав и для достижения правосудия.
7. Дискриминация по имущественному положению.
8. Неосуществимые нормы.
9. Широкие регулирующие полномочия одного лица.
10. Полномочия завышенные, неподобающие, противоречащие статусу должностного лица.

Риски коррупции:
1. Активное коррумпирование.
2. Пассивное коррумпирование.
3. Дача взятки.
4. Получение взятки.
5. Торговля влиянием.
6. Злоупотребление служебным положением.
7. Превышение власти или служебных полномочий.
8. Незаконное обогащение.
9. Осуществление ненадлежащего влияния.

4. Вывод заключения

По результатам рассмотрения Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – ГПК РК, Кодекс), введённого в действие 1 января 2016 года, выявлено следующее.
Кодекс в существующей редакции способен эффективно разрешить лишь несложные судебные дела в первичных судебных инстанциях. В Кодексе излишне   усложнён подход к разрешению наиболее объёмных и запутанных дел, по которым необходима оценка более квалифицированных и опытных судей в коллегиальном их составе. Именно на данную категорию дел, как правило, осуществляется коррупционное влияние. Возможность подачи кассационного ходатайства существенно ограничена требованием чрезмерно высокой суммы иска (ущерба), на 2020 год: для физических лиц не менее 5 556 000 тенге, это 130 минимальных заработных плат или заработок за 10 лет, для юридических лиц не менее 83 340 000 тенге! Данные значения привязаны к месячному расчетному показателю и ежегодно возрастают!
На следующем этапе, доступ к кассационной инстанции ограничен правом предварительного судьи принимать единоличное решение об отказе в передаче дела в кассационную коллегию судей, мотивируя своё решение крайне сомнительными формулировками, к примеру: «Отсутствие существенных нарушений норм материального и процессуального закона». Подобная формулировка также массово применяется при неимущественном характере иска, когда иск не имеет денежного критерия оценки. Данные факторы указывают на явные и очевидные коррупционные цели Кодекса.
Выявлено несоответствие Кодекса Статье 8 Всеобщей декларации прав человека (Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами). Также выявлено несоответствие Кодекса Конституции Республики Казахстан: Статье 17 (Верховный Суд является высшим судебным органом, осуществляет функции кассационной инстанции) и Статье 76 Конституции (Судебная власть распространяется на все дела и споры).
Применение Кодекса в существующей редакции наносит непоправимый вред интересам общества, национальной и экономической безопасности Республики Казахстан.

Примечание:
Экспертиза выполнена в форме и порядке установленным Методологией проведения антикоррупционной экспертизы проектов законодательных и подзаконных нормативных правовых актов.

Эксперт Топоровский Олег Витальевич
2020 год
Фонд развития парламентаризма в Республике Казахстан